קבוצת רכישה או יזמות בתחפושת?

עד לתיקון מס’ 69 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ”ג- 1963 (להלן: “חוק מיסוי מקרקעין”) לא נקבעה הגדרה בחוק למונח “קבוצת רכישה”. במסגרת תיקון זה נקבע, בין היתר, כי קבוצת רכישה היא התארגנות באמצעות גורם מארגן, המקבל תמורה בכסף או בשווה כסף, עבור ארגונה של הקבוצה. עם זאת, התיקון אינו מפרט מהם מאפייני הגורם המארגן, וכיצד ניתן לזהות שאכן מדובר במארגן.

משמעות האבחנה האם מדובר בקבוצת רכישה, אם לאו, היא אקוטית בין היתר משום שכאשר רוכש מתקשר בהסכם לרכישת דירה מיזם, היזם מחויב לפעול בהתאם להוראות “חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל”ה-1974” (להלן : “חוק המכר הבטחת השקעות”) המגן על רוכש הדירה. בהתאם לכך, נדרש היזם להנפיק ערבויות ו/או לגבות תשלומים בהתאם לקצב התקדמות הבנייה. במקרה זה, לרוב היזם יקבע בחוזה המכר מחיר מוסכם וקבוע לדירה (למעט הצמדה נפוצה למדד תשומות הבניה), כך שכל סיכוני העלויות המשתנות ומשך הבניה, מושתים על היזם בלבד.

להשתת הסיכונים על היזם בלבד ישנן השלכות שונות – מסחריות ומשפטיות. בפן המסחרי, הסיכון מבחינת רוכש דירה מיזם יהיה נמוך יותר מהסיכון שברכישה במסגרת קבוצת רכישה, שכן, היזם נוטל על עצמו להנפיק ערבויות ולגבות תשלומים, והוא מגלם את הסיכון במחיר הדירה שנדרש מהרוכש. מנגד, ברכישה במסגרת קבוצת רכישה, מאחר שהקבוצה מוגדרת למעשה כ-“יזם”, והיא בונה עבור עצמה, היא אינה חוסה תחת מטריית חוק המכר (הבטחת השקעות), והיא אינה מחויבת בהנפקת ערבויות.

מכאן, נוצר החשש שחברות יזמיות יתקשרו באמצעות קבוצות רכישה מסוות, ולא יהיו כפופות לאחריות על-פי חוק המכר.

כדי להימנע ממצב כאמור, קבע הממונה על חוק המכר “סימני אזהרה”, שנועדו לסייע בזיהוי של קבוצות רכישה פיקטיביות, שהן למעשה יזמיות במסווה של “קבוצות רכישה”. ככל שיימצא כי מתקיימים המבחנים שבחוק, אזי יראו במארגן הקבוצה כ”יזם”, ובהתאם, יראו את הפרויקט כפרויקט יזמי, על כל המשתמע מכך.

בהתאם, קבע הממונה על חוק המכר מס’ מבחנים במטרה לקבוע האם הקבוצה מתנהלת כקבוצת רכישה או למעשה מתנהלת כפרויקט יזמי.

כך, למשל יש לבחון האם קיים מארגן? האם קיימת מסגרת חוזית? האם יש גורם מממן? וכדומה.

לאור העובדה שלא כל פרויקט אשר מציג את עצמו כ”קבוצת רכישה”, הוא אכן כזה, על פי מהותו, הרי שהמבחן שיש להחיל לעניין זה, איננו מבחן צורני (הכולל את אופן הצגת הקבוצה) אלא מבחן מהותי, שנקבע בין היתר על ידי הממונה על חוק המכר, ובהחלטותיהם של גורמים נוספים.

במסגרת המבחן המהותי נקבעו בפסיקה שני מבחנים מצטברים: מבחן השליטה ומבחן נושא הסיכונים. על פי מבחנים אלה, יש לבחון את מידת שליטתו של הגורם המארגן בפרויקט אל מול חברי הקבוצה, במטרה לקבוע עד כמה השליטה כפי שהיא עולה ממערך ההסכמים שבבסיס הפרויקט ו/או מהפרקטיקה הנהוגה בו, היא של מארגן הקבוצה, ואינה מצויה בידי חברי הקבוצה. ככל שהשליטה שבידי המארגן גדולה יותר – כך תגדל האינדיקציה לכך שמדובר בפרויקט יזמי ב”תחפושת” של קבוצת רכישה.

לצד מבחן השליטה, יש לבחון האם הגורם המארגן נושא בסיכונים הכלכליים של הפרויקט. בקבוצת רכישה הפועלת כיזמית, מוטל הסיכון הכלכלי על כלל חברי הקבוצה, באופן בו מארגני הקבוצה אינם אחראים לסיכונים וקיימת תלות בין החברים בקבוצה (שיכולה לא פעם לייצר מחלוקות בין חברי הקבוצה עצמם, וכן בין חברי הקבוצה למארגן), ואילו במקרה בו נמצא כי המארגן התחייב לחברי הקבוצה למחיר סופי עבור יחידות הדיור, מתחזק החשד שמדובר ברכישת דירה מקבלן, במסווה של קבוצת רכישה, ולאמיתו של דבר אין מדובר בפרויקט יזמי של חברי קבוצת הרכישה, אלא בפרויקט יזמי לכל דבר ועניין.

בנוסף, חשוב להתייחס גם להיבט מימון הפרויקט (משכנתא/ההלוואה). במקרה של יזמות מנגנון הרכישה משתנה וכל רוכש רשאי לגשת לכל בנק ו/או מוסד פיננסי אחר ולבקש משכנתא בגין רכישת הדירה, ואף לקבל מימון כמעט מלא לרכישת דירה. במקרה של קבוצת רכישה המצב שונה לחלוטין. הבנקים לרוב לא מסכימים להעניק מימון לצורך רכישת הקרקע, אלא רק לצורכי הבניה. ככלל, הריביות שנגבות מהרוכשים בכובעם כיחידים שהתארגנו במסגרת קבוצת רכישה, יהיו גבוהות משמעותית מאלה שנגבות במשכנתא רגילה של רוכשי דירות, וגם התנאים מורכבים הרבה יותר, בין היתר לאור יחסי התלות שקיימים בין כלל חברי הקבוצה.

יתר על כן, ישנה דרישה לאחידות בין חברי הקבוצה, בכל הפרמטרים של המשכנתא, כך למשל: כל חברי הקבוצה שמבקשים ליטול משכנתא, נדרשים לקבל משכנתא מאותו הבנק שמלווה את הפרויקט. כמו כן, כל חברי הקבוצה מחויבים בהתקשרות עם הבנק, גם אם אינם זקוקים לו, ואלו הם רק חלק מהתנאים שחברי קבוצה נדרשים להם, בניגוד לפרויקט יזמי.

לסיכום – נראה כי המחוקק, רשות המיסים, וכעת גם משרד הבינוי והשיכון באמצעות הממונה על חוק מכר, מבקשים למגר את תופעת היזמים שמסתתרים תחת ‘כסות’ של קבוצות רכישה, ומחמירים את הקריטריונים בקשר עם קבוצות רכישה, תוך שהם מתמקדים, בעיקר, במארגני הקבוצות, על-מנת לבחון מי מהם מארגן קבוצת רכישה “אמיתית”, ומיהו למעשה יזם שפועל במסווה של קבוצת רכישה. תוצאת הקביעה שפרויקט שמציג את עצמו כקבוצת רכישה, אינו באמת כזה, אלא הוא “פרויקט יזמי”, היא כי יחולו לגבי הפרויקט הכללים הקבועים בקשר עם מכירת דירות במסגרת פרויקט יזמי, על כל הנובע מכך.

מאת עו”ד מוריה מזרחי, מחלקת נדל”ן, פירמת  . סגנית יו”ר (משותפת) פורום קניין ומקרקעין הארצי בלשכת עוה”ד